展望2015年：健康领域会有哪些大新闻？

甘绍平：《论道德义务的人权基础》，载《哲学动态》2010年第6期，第5-10页。

自20世纪九十年代后，伴随着党对国家的领导不断加强，政法委的职能不断扩展，尽管党的政法战线领导人不断强调必须尊重司法的法定职权、强调政法委只起到宏观领导作用，但在个别情况下，执政党仍然会具体地指导微观司法权力的运作。强化以法治思维和法治方式推进行政执法。

注释： ①参见张志铭、于浩：《现代法治释义》，济南：《政法论丛》，2015年第1期，第3～9页。总而言之，尽管我国存在政府治理范式变换的域外经验以及转变治理体制的决心和契机，但在整体社会的财富体量巨大、形态蕴含多变因素、各类风险层出不穷的背景下，促进行政执法方式乃至整体行政治理体系转变仍任务艰巨。地方针对行政裁量权基准制度的试验，不仅可以促进实践层面行政执法自由裁量权行使更加规范化，而且能够通过总结和提炼出富有成效的具体执法经验，协助立法机关进一步将其上升为蕴含普遍价值的抽象执法规则。(15)参见林中梁编著：《各级党委政法委的职能及宏观政法工作》，北京：中国长安出版社，2004年，第76页。法律规则与法律原理之间也存在相互冲突的情况。

(23)参见葛洪义等：《法官、检察官不可纳入国家公务员》，上海：《法学》，2003年第6期，第25～27页。(29)参见唐皇凤：《社会转型与组织化调控——中国社会治安综合治理组织网络研究》，武汉：武汉大学出版社，2008年，第226页。事后解释的内容则可囊括系统功能和特定决定的理由依据See Sandra Wachter， Brent Mittelstadt， Luciano Floridi，Why a Right to Explanation of Automated Decision-Making Does Not Exist in the General Data Protection Regulation， 7（4） International Data Privacy Law 76， 78 （2017）.。

第二，即使承认该条款规定了所谓算法解释权，这也是一种非常有限的解释权，一方面在时间上仅针对作出决定后的解释说明，另一方面又有着重大影响的条件限制，适用范围极为有限。集体决策的基本逻辑是精英决策，一般是由某团体内部的精英分子和权威人士组成小型决策机构。依四要素说，义务人的‘职责是确立合理信赖的进一步的出发点和标准尚连杰：《缔约过程中说明义务的动态体系论》，载《法学研究》2016年第3期，第108页。网络服务商、数据企业等个人信息处理者①必须满足公开处理信息的规则和明示处理信息的目的、方式和范围这两项前提条件，这是《民法典》第1035条明文施加的告知义务，《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）第7条也对此进行了重申。

为了实现这两个目的，告知义务绝不能流于形式，有赖于告知者对重点事项的解释说明，否则个人信息保护的价值取向和规范意旨就会落空。尽管后者将更为明确，但算法说明义务的法律渊源和法律依据并不限于后者，还可源于更广泛意义上的告知义务。

（二）从个人信息处理者的说明义务到算法说明义务 在基于个人信息处理的算法决策场合，个人信息实际上是通过算法的方式予以处理和分析的，信息处理者也应当有相应的说明义务。这种双重规范依据与欧盟法律极为类似。诚如学者所言，在外行眼里，代码即乱码，算法像魔法。此条第1款规定的透明度原则其实也蕴含着算法说明义务，第3款确立了一种应要求的说明义务、事后的说明义务。

个人信息处理者的首要义务是告知义务。本文从义务角度研究个人信息保护规范不仅具有学术上的转向作用，也具有重要的实践意义。如果要求算法决策的方法必须为人类所理解，这不仅可能与事实不符，也可能会阻碍算法技术的创新发展。故而，出于商业秘密保护等限制因素，算法说明义务难免存在不足。

有关具体参数和权重的技术细节还可能构成商业秘密保护的秘密点，因此，一些算法黑箱可能无法被彻底打破。[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆 2003年版，第351页。

进一步而言，动态体系论的要素并非凭空运作，而是构建在基本价值的基础之上，不同要素之间权重的确定也取决于规则蕴含的基本价值[奥] 海尔穆特·库齐奥：《动态系统论导论》，张玉东译，载《甘肃政法学院学报》2013年第4期，第43页。因此，在理论上继续探讨个人信息权利（权益）的性质和地位之余，加强个人信息的保护义务研究，可深化对个人信息保护规范的理解，促进法律规则的实施。

即使是依据前述四要素说，信息重要性、披露可能性、期待合理性这三个要素在个人信息处理场合均较为强烈。因此，权利化的个人数据利益高于非权利化的商业秘密利益，这在欧盟法的语境下可能成立，但在中国法的语境下并不当然成立。因此，依据动态体系论下说明义务的论证框架，无论是三要素说，还是四要素说，个人信息处理者的说明义务都可以得到证成。说明的基本含义是解说明白，和解释的涵义几乎相同。但毋庸置疑的是，个人信息处理者需要履行算法说明义务。依據《民法典》第1035条第1款第2、3项确立的基本规则，个人信息处理者必须满足公开处理信息的规则和明示处理信息的目的、方式和范围的前提要件。

据此，算法可以通过纳入整体技术方案的形式间接地获利专利保护，但将算法作为整体技术方案的一部分的保护方式有一定的局限性，他人的侵权也限于对整体技术方案或等同方案的侵权。一般而言，算法的基本逻辑、主要参数、大致权重、具体用途及潜在风险等关键信息的披露可以确保个人的知情同意，也可以基本保障算法的透明度原则。

如果算法决策可能存在的歧视和偏见恰好是由算法中的秘密点造成的，出于保护商业秘密的考虑而放弃对算法的监督，并不合理。在大数据时代，有别于数据财产权益的保护，个人信息的保护并不存在自发和内在的技术驱动机制陈璞：《论网络法权构建中的主体性原则》，载《中国法学》2018年第3期，第87页。

个人信息处理者的说明义务是针对个人信息保护的技术驱动机制缺乏的一种弥补措施。告知义务不是一种形式要求，而是一种实质要求，其中包含着充分性要求。

由此角度而言，算法是不能被人类所充分说明的。该条在体系上位于个人信息处理规则一章，而不是位于集中规定个人权利的个人在个人信息处理活动中的权利一章。若无此义务，算法就会朝着黑暗的方向前行，算法黑箱不仅可能会因此合法化，而且还会得到持续的制度支撑和发展动力。我国《专利法》第25条也是如此规定，而算法正是一种智力活动的规则和方法，其本身并不能获得专利。

欧洲有学者认为，与保护商业秘密相比，GDPR更倾向于强化对个人数据权利的保护，因此，建立在个人数据权利基础上的算法解释权相较于商业秘密具有优先地位See Gianclaudio Malgieri， Giovanni Comande，Why a Right to Legibility of Automated Decision-Making Exists in the General Data Protection Regulation， 7（4） International Data Privacy Law 243， 262-264 （2017）.。在比较法经验不足的情况下，我们还是需要根据算法说明义务的基本原理去明确和限定其范围。

由此，明示的含义应该是明白、清楚地表明某些信息内容，使别人知道。对此，判斷的基准应当是通常理性人标准，在网络空间即为普通网络用户标准吕炳斌：《个人信息保护的同意困境及其出路》，载《法商研究》2021年第2期，第95页。

我国《个人信息保护法》第24条关于个人针对自动化决策的保障措施条款中规定的算法说明义务针对的是已经作出决定的自动化决策，是一种事后说明。这主要是为了保持本文术语使用的一致性和连贯性。

因此，在《个人信息保护法》出台后，更有必要提倡使用算法说明义务这一含义较广的术语，如果提倡使用算法解释权的术语，则可能仅仅指向前述第24条规定的有限版本。我国立法机构部分工作人员编写的民法典释义书藉在解读《民法典》第1035条时，也认为只有让信息主体充分知悉和了解个人信息的规则、目的、方式和范围，了解个人信息被处理的后果和可能影响，才可以保护信息主体的意思判断是自主、真实和合理的，并在阐述时将该条中的明示一词替换为用通俗易懂、简洁明了的语言说明黄薇主编：《中华人民共和国民法典人格权编解读》，中国法制出版社2020年版，第218页。在我国，已有案例涉及算法系统的商业秘密保护和算法披露之间的冲突问题。在现实中，针对主流的信用评分系统，黑市中的刷分产业链已然形成谢宛霏、徐楚霖：《芝麻信用刷分背后暗藏套现产业链》，载《中国青年报》2017年8月4日第06版。

第一，在专利权保护方面，智力活动的规则和方法不属于专利保护的的客体，这是公认原理。明示的规范要求中是否存在说明义务？说明的程度是否又意味着充分说明？又如，处理信息的方式属于明示的内容，其中是否包括自动化决策的算法？为聚焦讨论对象，本文将以应用算法的自动化决策（后文将之简称为算法决策）为视角，分析和明确个人信息处理者的算法说明义务及其限度。

其实，无论是权利，还是权益，都存在对应的义务，违反义务才会产生法律责任。基于个人信息处理，绘制自然人的人格画像，进行个人性格、行为偏好、身份特质等个人特征分析，将之用于定向广告、精准营销、保险评估、贷款管理等不同领域，正在逐渐普遍。

随着大数据和人工智能技术的发展，算法决策正在兴起。AlphaGo战胜柯洁即是人工智能算法无法解释的典型例证。